Saltar para o conteúdo
notícia 23/01/2015

Erros em obras e inadimplência em contratos da construção civil

Imagem meramente ilustrativa
Imagem meramente ilustrativa

 

Por Ricardo Khichfy – Chefe da Divisão de Construção do Clube de Engenharia

 

Os Conselhos de Engenharia incentivam procedimentos que levam às conciliações. Principalmente nos Estados de Minas Gerais e Paraná os contratos de construção civil estão sendo resolvidos de forma conciliatória entre as partes.

Sem envolver o Poder Judiciário os acordos são assinados nas Câmaras de Mediação e Arbitragens criados pelos CREAs naquele dois Estados.De forma a desafogar a Justiça bastante sobrecarregada hoje em dia essas atitudes além de solucionarem os conflitos os resolvem de forma rápida e eficiente.

Já prevista pelo CNJ- Conselho Nacional de Justiça através da Resolução nº 125 este Conselho promove anualmente semanas nacionais de Conciliação conforme o texto da referida Resolução que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse do Poder Judiciário. Foram obtidos acordos de mais de R$1 bilhão em valores homologados na 9ª edição de 2014 da semana nacional de Conciliação.

A Câmara de Mediação e Arbitragem do CREA de Minas Gerais oferece quatro procedimentos com objetivo de solucionar pacificamente os conflitos existentes como: Conciliação, Mediação, Arbitragem e a Dispute Resolution Board- DRB modalidade de solução de conflito muito adotada para obras de grande vulto em todo o mundo. Através da DRB são selecionados com experiências e capacitados da Industria e da Construção para atuarem antecipadamente na solução de possíveis problemas ou conflitos evitando-se o surgimento de conflitos capazes de interrupção ou mesmo de paralisação de empreendimentos e projetos.

Toda a obra é acompanhada, no seu desenvolvimento, não apenas por engenheiros mas também por advogados preparados para tal. Na medida em que os conflitos forem surgindo eles são resolvidos de forma imediata evitando-se a acumulação de problemas .

Desde o ano de 2012 no Estado de Minas já se realizou 154 audiências na busca de conciliação quando foi assinado Convênio entre a Defensoria Pública do Estado e o CREA, tendo-se 76 audiências realizadas que resultaram em acordos entre as partes, portanto, os assistidos que chegam a Defensoria com conflitos relacionados às áreas de engenharia e agronomia são aconselhados e instruídos a apelarem para a Câmara de Mediação e Arbitragem com assistência Jurídica, portanto: “A a Câmara de Mediação e Arbitragem do CREA de Minas foi criada com a missão de contribuir para a pacificação da sociedade através da oferta de instrumentos para a resolução dos conflitos entre pessoas físicas e jurídicas ligadas às áreas abrangidas pelo Sistema Confea – Conselho Federal de Engenharia e Agronomia/CREA, explica a advogada Camila Linhares, diretora da Câmara de Arbitragem do CREA-MG.”

A Câmara além da capital do Estado atende também o interior com 17 casos sendo administrados provenientes de municípios fora da capital.

Pesquisas sobre os resultados e índices de satisfação foram realizadas entre os usuários destes serviços e o resultado foi o melhor possível independentemente do resultado final esperado pelas partes chegando-se a 90 por cento o índice de satisfação.

A Câmara de Mediação e Arbitragem do CREA do Paraná, localizada em Coritiba teve suas atividades iniciadas no ano de 2003 com o objetivo de proporcionar auxílio, preferencialmente nas áreas tecnológicas e de Engenharia, mas que também atende outras questões nas áreas Comercial, Societária, Ambiental, Organizacional entre outras, envolvendo quaisquer pessoas ou Instituições, por exemplo: um conflito de dívida de aluguel pode ser levado à Câmara para uma solução conciliada cujas atividades são em parceria com o Instituto de Mediação e Arbitragem do Paraná.

A Câmara do Paraná já tratou de 235 conflitos com 79 acordos entre as partes confirmando que que a mediação e a arbitragem, que trazem soluções mais rápidas em comparação com os procedimentos judiciais são as práticas mais adequadas para solução de conflitos dentro da engenharia conforme diz Newton Stronjenski, administrador da Câmara de Mediação e Arbitragem do CREA-PR, ao acentuar: “As atividades de engenharia são, em sua maioria praticadas em equipe, envolvendo inúmeras frentes simultâneas de trabalho, que propicia um maior número de controvérsias e conflitos.

A solução desses conflitos nos empreendimentos de engenharia exige rapidez e a preservação da relação entre as partes, sob pena de paralisação das atividades por longo período, o que redundaria em grandes perdas da qualidade, com desmonte de equipes, deterioração das obras inacabadas, custos, com improdutividade, multas por atraso, etc.

A mediação preserva o inter-relacionamento, restabelece a confiança entre as partes, garante o sigilo e é rápida. A Conciliação, por sua vez evita desgastes entre as partes, facilita uma rápida solução e pode ser sigilosa. E a arbitragem favorece o diálogo e consequente acordo”.

Estas conclusões foram tiradas depois de observações que as peculariedades das atividades da engenharia em contrastes com a processualística e dinâmicas da Justiça Pública não atendiam as premissas de rapidez e da preservação do relacionamento entre às partes.

No Rio de Janeiro, o Professor Julian M. Chacel, Diretor executivo da Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, envida esforços na montagem de composição do Comitê de Resolução de Conflitos que a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem está implantando em paralelo com a administração da arbitragem e, para tal solicitou, em recente palestra no Clube de Engenharia, sugestões e apoio do Clube na indicação de nomes de reconhecida competência em suas áreas de trabalho para compor o referido Comitê, à exemplo do Dispute Resolution Board Foundation, sediado em Seattle nos Estados Unidos, cujo propósito central é que os empreendimentos de infraestrutura sejam acompanhados desde o início de tal sorte que os conflitos de uma obra se desvaneçam antes mesmo de ganhar peso.

Citou alguns exemplos, em material distribuído na ocasião sobre o assunto e, no qual reproduzimos parcialmente, informando que provavelmente, a primeira iniciativa nesse campo de atividade foi o Comitê constituído para acompanhar a construção nos anos de 1959/60 da Boundary Dam, Central Hidroelétrica que fornece energia a Seattle, capital do Estado de Washington. Construção de seis túneis no Estado do Colorado e o mais célebre pela sua dimensão em seus dois sentidos o Eisenhover-Jonhson Memorial Tunel.

Cabe citar também dentre os vários exemplos de Comitês que, na execução de projetos de infraestrutura, contribuíram para a boa administração do empreendimento os casos do Aeroporto de Hong Kong e do Channel Tunnel Rail Link que corresponde ao trecho, no Reino Unido que, através do Euro Tunel, faz a ligação com a Europa Continental, o mesmo se pode dizer da hidroelétrica subterrânea de Ertan construída no sudoeste da China. Os exemplos podem ser multiplicados, ao se considerar os casos da Austrália e Nova Zelândia.

O recurso aos Comitês para solucionar conflitos durante a execução de grandes projetos, sobretudo os de infraestrutura, tomou recentemente mais impulso com a instauração na Câmara de Comércio Internacional (CCI), do ICC Dispute Board Center que tem Regulamento próprio. Para a inclusão nos contratos de uma cláusula sobre DRB, a CCI recomenda o emprego de cláusulas-padrão, suscetíveis de serem compulsórias de acordo com a lei aplicável.

Contudo, a existência de um Comitê não significa que a Arbitragem esteja afastada da resolução da controvérsia, mas reduz, consideravelmente, a probabilidade de que tal aconteça. Isso se depreende da hipótese prevista nos DRBs da CCI que admitem a arbitragem, quando requerida. Eis que o trecho relevante, em tradução livre do inglês: “Se qualquer das Partes envia notificação escrita à outra Parte expressando sua insatisfação com a Recomendação, tal como prevê o Regulamento, ou se o DRB não emite a Recomendação dentro do prazo previsto ou, ou, ainda, se o DRB é dissolvido de acordo coma letra do Regulamente, o conflito será finalmente resolvido sob os termos do Regulamento de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio, por um ou mais árbitros designados em conformidade com esse Regulamento.”

A diferença marcante entre o Comitê e a maioria dos procedimentos empregados para a resolução de controvérsias, o que explicaria o crescente sucesso desta abordagem, é o fato do Comitê ser formado logo no início do projeto, antes que surjam conflitos, isto é, com anterioridade a acontecimentos que podem resultar em confronto técnico-jurídico entre as partes envolvidas na sua execução. E mais, o Comitê ao realizar, visitas periódicas ao sítio do projeto, está nele participando ativamente durante todo o tempo da sua execução.

Na verdade, o Comitê ao ser constituído, torna-se parte da administração do projeto sendo, portanto, capaz de influenciar positivamente o comportamento das Partes, contrastando com outros procedimentos o Comitê age em tempo real, em cima do acontecimento que origina a controvérsia, ao invés de recorrer ao relato de eventos de um passado por vezes distante, como no caso das arbitragem ou das ações judiciais.

O Comitê de Resolução de Controvérsias é na maioria dos casos composto por três membros, aptos a tratar as diferenças de opinião ou enfoque em matéria técnica ou jurídica. Mas há situações nas quais a dimensão físico-econômica do projeto recomendaria a designação de uma só pessoa. Por outro lado nos projetos de grande porte e complexidade em que existem múltiplas partes e há necessidade de conhecimento interdisciplinar, o número de componentes do painel pode ser maior.

Há um caso real em que o Comitê foi composto de cinco membros que participaram das oitivas, mas só presidente e outros dois membros de reconhecida expertise tiveram a palavra final (projeto do Euro Túnel no canal da Mancha entre Inglaterra e França). Ou ainda outro em que dois painéis foram formados, um por três engenheiros e outro por três analistas financeiros (The Docklands Light Railway Extension to Lewisham).

Analogamente ao que ocorre em arbitragem, cada parte designa um membro do painel e dos dois assim indicados escolhem um terceiro, que agirá como presidente. Eventualmente, o presidente é diretamente indicado pelas Partes que, por seu turno, designa os dois outros membros do Comitê. Como o painel de resolução de controvérsias é parte inerente dos contratos, o mecanismo das escolhas é bastante flexível.

A frequência das visitas ao sítio da obra depende da natureza dos trabalhos de construção, das atividades em andamento e do número efetivo ou potencial das controvérsias. Em projetos tecnicamente exigentes ou em que as condições do solo são traiçoeiras ou, ainda onde a interação de contratos e o ritmo de progresso podem causar atritos, as visitas feitas pelos membros do painel devem ser relativamente constantes, por exemplo, a cada período de três meses.

As controvérsias acontecem com frequência ao nível da subcontratação. Nesses casos o painel pode ter delegação de poderes para resolver disputas que emergem de estratos inferiores da hierarquia do contrato, ficando explicita a existência do Comitê em cada subcontrato.

As reuniões das partes com os membros do Comitê, por exemplo, as oitivas para rever determinado problema, podem ser formais como na arbitragem ou nos processos judiciais, com a diferença de terem esses encontros caráter de menor litigiosidade, na medida em que não se está diante de fatos consumados e as soluções propostas são objeto de negociação entre o Comitê e as partes. Ou podem ser meramente reuniões com finalidade puramente informativa, onde o Comitê ou as Partes buscam o encontro não em decorrência de uma controvérsia e sim em busca de uma orientação.

O Comitê toma conhecimento de posições controvertidas no tocante à solução de determinado problema quando cada Parte apresenta seu enfoque solução e tem prazo para exame da solução proposta pela outra Parte, prazo esse que influi na fixação da data da oitiva.

Esses “position papers” não assumem caráter de uma petição legal posto que o Comitê presta serviços de natureza técnica e não de natureza jurisdicional. Todos os documentos referidos durante uma oitiva deem ser com antecedência apresentados ao Comitê e aparte contrária.

As comunicações entre as partes e os membros do Comitê podem ser do tipo presencial como no caso de visitas in situ, por telefone ou por qualquer meio que a tecnologia da informação possa oferecer, inclusive, conferências eletrônicas.

Os membros do Comitê, além da qualificação técnica na disciplina da sua especialização devem ter a mente aberta e respeitar as opiniões e a experiência dos outros membros. Relações harmoniosas e confiança mútua são atributos fundamentais dado que o Comitê exerce um trabalho de equipe e todos os seus membros devem estar empenhados no êxito das atividades que baseiam o procedimento, em sua totalidade. Imparcialidade e objetividade são atributos essenciais de cada membro do Comitê para eu recomendações e decisões não sejam comprometidas por um viés real ou suposto, em relação aos reclamos de uma das partes.

Em contraste como papel dos árbitros e juízes que, prolatada a sentença dão sua atividade por encerrada, os membros do Comitê de Resolução de Controvérsias permanecem vinculados ao projeto até a sua ultimação. A designação deve ser pela duração do contrato de construção e o afastamento de um membro do Comitê deve ter forte motivo ou resultar de acordo entre as partes. É importante que os membros do Comitê tenham consciência de que não foram engajados como consultores, devendo abster-se de redesenhar o projeto ou opinar sobre como deveria ser executado.

Quando comparado com os custos de uma arbitragem ou processo judicial, os gastos com um Comitê de Resolução de Controvérsias, são significativamente menores. Segundo a experiência internacional tais custos estão na casa dos centésimos em relação ao custo total do projeto (na construção entre 1987 e 1993 dos Tuneis do Rio Santo Antônio e do Riacho São Pedro no Texas, o custo do Painel representou 0,19% do custo final. No caso da Hidroelétrica do Lago Bradley no Arkansas, essa relação de custo foi de 16%).

Obviamente, tanto mais complexo e maior a escala do projeto, tanto maior será o custo do Comitê, contudo, para projetos de menor envergadura é perfeitamente possível ter uma só pessoa atuando na resolução de controvérsias e os custos são bem mais modestos.

Provavelmente um dos aspectos mais importantes quando se consideram as despesas incorridas na mobilização de um Comitê é a significativa diferença em termos de tempo e, por conseguinte custo, entre a preparação do(s) caso(s) que ser será(ão) encaminhado(s) e o tempo necessário para reunir a volumosa documentação a ser submetida ao árbitro ou juiz, representando um custo que jamis será totalmente recuperado pela parte vencedora. Para Empreiteiras e Proprietárias, o custo de Comitê pode ser visto como mais uma forma de seguro, na medida em que elimina a imprevisibilidade dos custos de solução de litígios pela via da arbitragem ou do judiciário e o atraso que daí resulta, quando as partes atribuem valor à variável tempo.

No pressuposto que o método de resolução de controvérsias ora descrito pode contribuir do ponto de vista institucional para o desenvolvimento do nosso país, a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem oferece a prestação de um serviço ao organizar um Comitê, colocando-se à disposição dos seus membros e das Partes que no que concerne a administração de todo processo.

De certo modo o próprio Regulamento do Comitê descreve os passos dessa abordagem para resolver controvérsias, no decorrer da execução de contratos no domínio da Construção Civil.

Contudo quem desejar aprofundar seu conhecimento sobre essa matéria pode recorrer, via internet, ao sítio da Dispute Resolution Board Foundation, instituição que oferece copiosa informação a partir de ampla experiência internacional ( Em nosso idioma ver Antônio Fernando Mello Marcondes: “Os Dispute Boards e os Contratos de Construção” in Construção Civil e Direito livro organizado por Luis Olavo Baptista e Maurício Almeida Prado, Lex Editora S.A.)”.